2018年的早春，与朋友去九华山禅修，结识了一位刑辩大神。
做律师前，他已给100多万人讲过《刑法》。闲聊时他说，某一天他突然有了一次顿悟，从此对刑法：
真正开了窍。
我问他国内有几个这样的人？他报了个让我蛮惊讶的数字。他在胡言乱语吗？不，我相信是真的。
好惭愧。做法官、做律师、做仲裁员，和商事诉讼打了一辈子交道，自己却一直没有真正开过窍。
1
最近有个仲裁案件，开完庭三个仲裁员一评议，几乎一致认为应该支持申请人的请求。过了很久，当我边翻看庭审材料，边撰写裁决书时，却突然发现：
不应该支持申请人的请求。
得出这个结论时我自己也愣了一下。后来特意扪心自问，如果硬要支持申请人，难道完全没有余地吗？仔细想了一下，好像也未必。
这就有意思了：
难道一个案件，可以有两个截然相反的结果？
当年法院一位老领导说：一个案件的处理结果，是以一个点为圆心，以一定半径为一个圆，在这个圆圈内，都是对的。即便如此，一个案子也不至于存在两个完全相反的结果吧？
当年老法官们还经常告诫我们：
一个法官，首先要分清谁是好人，谁是坏人。
实际上，很多裁判者都是这么想的。德国著名法学家卡尔 · 拉伦茨说：
法官在判案时先形成“法感“，再借助法律让它变成正当化。
2
我的好友陈律师也持这个观点。我俩在法院就是同事，他现在也兼做仲裁员。在裁案件时，他常说：
只要你是坏人，肯定没好果子吃。
陈律师甚是渊博，我们事务所的一帮年轻律师，最爱找他讨论案件。也许是太忙了，他好像不大回同事的信息。同事发信息给他或在群里@他，他有时回你有时不回你。关键是：
没有任何规律可循。
没办法，大家只能找上门。
陈律师总爱靠在椅子上，眯着眼睛听你讲。毕竟上了点年纪，有时你说着说着，会突然听到轻微的呼噜声。年轻人倒不尴尬，他们知道，只要等上两三分钟就好了。
我也喜欢找他讨论。那天我俩讨论完那个仲裁案，聊到前不久一审败诉的那个案子时，他吐槽道：
你讲法律时，他跟你讲价值观；你讲价值观时，他跟你讲法律。
这是陈律师最爱吐槽法官的话。之前听了没啥感触，但此时此刻的这句话，仿佛是一根火柴划过，点燃了我内心憋了很久的那桶火药：
难道价值观与法律规范，两者不能有机统一吗？
3
我马上想到1805年，发生在美国的皮尔逊诉波斯特案。
有人在野地里发现一只狐狸，就带着猎狗去追。狐狸被追得筋疲力尽，眼看着就要到手，未料杀出一个人，一枪打死了狐狸，然后拿着狐狸扬长而去。
追狐狸的人愤愤不平，就去法院讨说法。如果你是原告律师，你肯定认为狐狸应该归追的人，毕竟是他先发现的，又费了老大力气，都快抓着了。
但法官却判给开枪打死狐狸的人。法官说，谁在追不重要，谁拿到手才重要。法官认为，判断所有权归属：
不能按照追逐原则，应该根据捕获原则。
法官经过权衡利弊，认为用捕获原则来确定权属，比用追逐原则更好。你看，这不就是法官的价值判断吗？
你是原告律师，你会服气吗？你也可以给追逐原则讲出很多道道来。价值判断一定是多元的，很难说谁对谁错。因此：
用价值判断来断案，一定是谁也说服不了谁。
请注意，美国是案例法国家，法官在判这个案子时，因为没有在先案例或者规则可循，所以只能创造一个新规则，也即所谓的法官造法。法官在造法时，当然会有其价值选择，但这个选择是对是错不重要，重要的是：
一旦确定了规则，今后就排除了价值判断。
这句话什么意思？
该案奠定了美国财产法的一些重要原则，从此以后，这一规则成为今后相关案件审理时的标尺——今后遇到同类案件时，无论法官是否认同这个价值判断，都必须按这个规则判案。
其实，成文法国家也一样，在明确的法律规则面前，无论法官是否认同立法者立法时的价值判断，你都别无选择。
所以，存在既有规则的前提下：
法官只能做规则判断，不能做价值判断。
但这句话与我们的直觉是相悖的：我法官又不是机器，凭什么我判案时不能做价值判断？
4
我们认为，法律的终极使命是维护公平正义。但是在人们心中，公平正义的标准未必一致，如果裁判者都以自己心中的标准来裁判，别说公平正义了，连社会秩序都无法实现。所以，我更认同：
法律的使命，是维护社会秩序。
社会没有了秩序，人间就是地狱。法律通过规范人们的行为，来确保社会得以平稳运行。因此：
最糟糕的秩序，也好过没有秩序。
从这个角度讲，哪怕是恶法也是法。在恶法被依法修改前，任何人——包括法官，都无权绕过它。如果赋予法官权利，可以凭自己的价值判断废止其以为的恶法时，也就意味着他可以任意改变既有规则，社会秩序就会荡然无存。
更何况，你以为的恶法，真的一定是恶法吗？要知道，价值观是如此的多元。
如果连恶法你都不能用你的价值观去否定它，那么在既有的规则面前，无论你是否认同其确立时的价值取向，你是否都无权改变它？是否只能遵守它？
那么，问题来了：
说好的自由心证，自由裁量权呢？
5
假设有个案子，原告起诉，要求被告支付违约金200万。法官怎么做？
一、让原告证明被告违约了；二、如被告主张违约金过高，法官还要让原告证明自己的损失；三、根据法律规定判决是否支持原告诉请。
这些都是有规则的，法官不能凭感觉自由发挥。所以，接下来：
第一步
原被告举证后，法官要判断原告证明被告违约的事实，是否已经达到高度盖然性。简单来讲，如果有100个法官，你觉得有75个法官会认为构成了，那么你内心已经确信违约事实存在。这个过程就是：
自由心证。
这里有价值判断吗？会因为原告是坏人，你要提高到90%？或者因为被告是好人（或重要人物），他的证明力虽然只有20%，你也认为违约事实不存在？如果这样，就叫非理性，不客观。
真正理性、客观的状态，是把自己抽离出来，不带任何个人情绪，想象自己面前有100名国内最顶级的专家，想想他们会怎么选择，如果有75名专家投票赞成，那么你就认为这个事实存在。
英美陪审团制度，正是这么做的。比如有12名陪审团成员，有9人赞同，达到了75%，那么就成立。这可以避免法官个人的价值判断，影响案件的走向。
当然，那12个人也是受个人价值观影响的，但此时他们像立法者在立法时那样，已经获得了法律的授权，代表的是大家共同的价值取向。
最理想的状态是，裁判者不把自己看成个体，没有个人的价值判断，而是以75%以上的人的价值观，为自己的价值观。
第二步
如果原告证明其损失有100万，那么你可以判被告支付违约金100万，或者120万，或者130万，但超过130万，就不合适了。这就是你的：
自由裁量权。
作出这个判断的过程与上面是一样的。我们还可以进一步把75%以上多数人共同选择的结果，看成是案件判决的：
黄金基准线。
案件的结果越接近这根黄金基准线，案件判决越公平。这么看来，所谓的自由裁量，其实并没有法官任意发挥的空间。
这是不是就像马克斯·韦伯所说的：
法官就像一个自动售货机，塞进去案件的事实，然后他就根据规则吐出一个判决。
当然那是最高理想，很难实现。但这不正是自诩追求公平正义的法律人，共同的追求吗？
遗憾的是，现实中不乏裁判者受个人价值观左右，严重偏离黄金基准线，甚至无视既有规则，另辟蹊径，揉入自己的价值判断，找一些能自圆其说的理由，作出一个他认为合理的判决。这是在：
用个人的价值判断，替代了规则判断。
我的好友陈律师，一方面吐槽法官有时用规则，有时用价值观判案，另一方面自己又会自动识别谁是好人谁是坏人，其实他自己有时也不知不觉掉入了用价值判断替代规则判断的陷阱。
不光陈律师会犯这个错，你也会，我也会。
在写完那份裁决书后，我设想了一下，要是支持申请人我会怎么写？我可以找一些理由，然后自圆其说。当时我很得意，心想做裁判者太爽了——可以判你赢，也可判你输。现在才知道：
我根本没有这个权利！
我更知道，作为一个裁判者，其最高目标，不是感觉自己是一个手握大权，可以随便予取予夺的独裁者，而是一台精准运行的：
“自动售货机”。
6
我们有个集体讨论案件的习惯。案件越重大，参加的人越多，讨论的次数也越多。有个案件，一帮人已经讨论到快吐了，但：
一个谜团仍未解开。
客户支付了巨额定金后，自认后面的钱一时付不出了，希望协商延期支付。对方立马起诉，要求赔巨额违约金。我们接手后，大家才发现这个合同是需要报批才生效的。那么合同生效前，除支付定金外，客户并无其它付款义务。
更重要的是，后来我们发现了对方阻止报批的证据。显然，合同因为未报批而未生效，所以客户违约已无从谈起。但对方是否构成违约，是否应该双倍返还定金？特别是：
定金是个天文数字时，法官还会支持吗？
或许法官想：是你（客户）自己没钱了，人家（对方）叫停了交易，若合同生效后，你付不出来，你不赔惨了？现在你得了便宜，竟然还要反诉人家双倍返还定金，定金还这么高，你让我怎么支持你？
如果你还不依不饶，坚持要对方双倍返还定金，那么：
你就是个坏人。
可是客户一再告诉我们，对方是坏人，他用类似方法设了很多局，让很多企业栽了跟头。我们内部讨论时，一再苦恼于如何证明客户不是坏人，以及要如何让法官相信：
对方是个坏人。
现在我们知道，在你眼里是坏人，在我眼里可能是好人。好人与坏人是个非常主观的判断。当我悟出只能做规则判断，不能做价值判断时，我恍然大悟：
我们落入了价值判断的陷阱。
而之所以如此，是我们猜测法官可能认为对方叫停交易是合理的。事实上，如果法官这样想，那么：
法官也掉入了价值判断的陷阱。
如果抛开价值判断，回归规则判断的话，这个案子其实非常简单。
首先，关于事实认定。
客户反诉主张：一、对方接受了定金，与定金、报批等相关的条款已生效，但合同在批准前未生效；二、对方没有不安抗辩权，更未主张过不安抗辩；三、对方没有主张预期违约的权利，也未主张过预期违约；四、是对方违约阻止了合同生效。
合议庭只要就相关证据做出判断，客户反诉时举证证明对方构成违约，有没有达到高度盖然性？如果是，那么就判定违约事实存在。
其次，法律适用。
对方违约是否适用定金罚则？如果是，那就判对方双倍返还定金——无论金额是高是低。
不安抗辩、预期违约、定金罚则，这是本案唯一可以适用的相关规则，其它的都是价值判断。所以我们无需也不应该向法官证明对方是坏人，法官也不能考虑万一合同生效了，你付不出钱怎么办，因为没有这样的规则判断。问题是：
这个道理法官能接受吗？
不瞒你说，当我第一次兴奋地把我的新发现讲给小伙伴们听时，他们一开始的反应竟然是：
一脸的懵逼。
结 语
实践中，有很多案件明明有明确的法律规定，但法官觉得这样处理有问题，就加入一番说理后，选择了另外一个规则，或者直接作出了判决。
过去我们以为裁判者当然有这个权利，所以虽然不同意裁判者的这个理由，但也无可奈何。现在我们知道，存在既有规则，而且应该适用这个规则时，裁判者只能作规则判断，不能做价值判断（至于如果存在法律漏洞、法律空白等时咋办，不在本文讨论范围）。
如果你是律师，这对你有何启示？首先，你要识别出法官是否在用价值判断；第二，识别出这个价值判断对我方是否有利；第三，如果不利，我要如何说服法官不能做价值判断，只能做规则判断；第四，寻找对我方有利的规则。
如果你是裁判者，是不是应该尽力克制自己做价值判断的冲动？人的价值观是非常多元的，如果不同的裁判者都任性地用价值判断替代规则判断，就很容易造成同案不同判，就无法给社会提供确定的预期，人们就无所适从了。
就像我的好友陈律师，他有时回你信息，有时又不回你信息，而且完全摸不到规律，那么：
你会不会崩溃？
也许你只能去他办公室，堵他了。
