基本案情
发包人W公司通过招投标方式与承包人K公司签订建设工程施工合同，约定K公司以固定总价包干模式承包某酒店工程。工程实施过程中，W公司根据领导要求，对机电、空调、消防、室内精装修等具体工程内容进行多项设计与工程变更，并与K公司签订百余份变更签证单。案涉工程移交W公司多年后，K公司向W公司提起工程结算，双方因结算金额无法达成一致而发生争议，K公司向法院起诉，要求W公司支付欠付工程款，并申请对变更签证部分进行司法鉴定。此时，W公司中参与项目的主要人员已大量离职。
面对K公司提起的诉讼，试问W公司要如何最大程度保障自身权益，避免损失？
这是虹桥正瀚代理的一起真实的建设工程结算争议案件，历经一审、二审、再审最终尘埃落定，取得了超越预期的结果。案涉建设工程施工合同采用了固定总价包干的计价模式。（关于此类计价模式，我们曾就采取固定总价模式的建设工程施工合同是否存在可调价空间进行了详细论述。点击查看：《建设工程施工合同固定总价模式的限制与突破》）
一般而言，采用固定总价包干模式的工程结算，应按照合同内固定总价金额与合同外工程变更签证金额相结合得出（可参考《建设工程工程量清单计价标准》（GB/T 50500-2024）3.4.6、7.4.3、8.9.3）。
本案中，作为W公司的代理人，我们发现案涉工程虽然存在双方确认的变更签证单，但载明的相关工作内容及工程量既包含合同内固定总价部分，也存在合同外变更新增部分，两者未作明确区分。虽然双方对于固定总价包干部分的金额没有争议，但对于变更签证部分的具体工程量及金额存在重大分歧，而案涉工程的招标图纸已经难以确认，W公司的现有工作人员也难以回忆起变更签证的具体背景。因此，案涉工程的结算已经不能再简单地套用固定总价包干模式的一般结算方法，而必须将变更签证与合同内固定总价部分的重复内容进行筛选剔除，这也是本案的难点。
根据本案的客观情况，仅凭W公司已经无法筛选剔除，必须寻找其他外部层面的突破口，而司法鉴定无疑是最合适的方法。但是，K公司申请的鉴定仅针对变更签证部分，即便是外部鉴定机构，也无法仅凭案涉工程的变更签证单完成对于重复内容的筛选。因此，我们断定全面鉴定是本案难点的唯一解决办法，即在K公司提出的变更签证部分司法鉴定基础上，由W公司对合同内固定总价部分提出司法鉴定。
但新的问题也随之产生，固定总价部分能否鉴定？本文将进一步探讨：
一、因固定总价模式建设工程施工合同引发的工程价款争议，以不鉴定为原则
最高人民法院在2020年颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《新建工解释》”）第二十八条中规定：
“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”。
其中，针对固定价结算提起的造价鉴定，既包括对于固定总价模式的总价提起的造价鉴定，也包括对于固定单价（或综合单价）模式的单价（或综合单价）提起的造价鉴定。仅从该条规定的字面意思来看，对于已约定固定价的建设工程合同纠纷，似乎不存在启动司法鉴定的可能性（但对于固定单价合同的工程量仍然可以申请鉴定）。
早在2004年最高人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，已失效）第二十二条就已规定：
“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”
《新建工解释》第二十八条不过是沿用了该条规定。该条款的立法背景在于，发包人与承包人事先在合同中约定固定价款的计价模式，意味着双方对合同范围内的施工风险（包括工程内容、价款、工期等实质性内容）已有预期，从尊重当事人意思自治及公平原则角度，应当按照合同中约定的固定价款结算工程款。司法鉴定程序作为法院解决工程结算金额争议的辅助程序，也不应当违背这些原则，更要避免以鉴代审，从而突破合同约定。
因此，因固定总价模式建设工程施工合同引发的工程价款争议，早已确立了不鉴定的原则。
二、采用固定总价模式的建设工程施工合同，若发生重大变更，且难以区分合同约定部分与变更部分工程的，可以对整个工程进行鉴定
如上所述，对于因固定总价模式建设工程施工合同引发的工程价款争议，不鉴定是原则，但原则之外，必有例外。
参考《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第284页对于上述《新建工解释》第二十八条的解读：
“对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定。”
反过来说，如果采用固定总价模式的建设工程施工合同履行过程中，工程发生设计变更或其他重大变更事项，对于合同约定的固定总价产生了重大变化（即产生了大额的增项或减项），且难以区分合同约定部分与变更部分工程的，应当允许当事人对整个工程造价提出鉴定，而这里的整个工程自然也包含固定总价部分对应的合同内约定工程，这样才有可能帮助鉴定机构拆分合同内固定总价部分与合同外变更签证部分。否则，若仍然秉持对于固定总价部分的不鉴定原则，仅对工程变更部分准许鉴定，那么鉴定的结果极有可能与实际变更内容不符，也明显违背公平原则。
就本案而言，案涉工程的情况恰如其述。尽管双方在合同内约定了固定总价的计价原则，但存在百余份工程变更签证单，内容既涉及合同内约定工程内容的拆除、返工、减项，也涉及合同外增项、材料设备的调整、施工工艺的改进等等。若不能突破对于固定总价部分的不鉴定原则，鉴定机构亦无法仅凭变更签证单对合同约定部分和设计变更部分的工程进行区分。
因此，本案中存在突破不鉴定原则的可能，但能否突破取决于整体鉴定的必要性论述，这也是我们在本案启动初期及后续鉴定意见采纳过程中，着重笔墨之处。
三、采用固定总价模式的建设工程施工合同，在工程尚未完工时即被解除的，对于已完工部分的价款争议，也可以通过工程鉴定确定结算金额
虽无涉本案，但近年来受房地产市场下行影响，大量工程出现无法完工甚至烂尾的情况，发包人与承包人就已完工程部分的结算极易产生争议。特别是采用固定总价模式的建设工程施工合同，由于合同内的工程内容未能全部完成，合同约定的固定总价基础不复存在。对于此类争议，应当如何确定结算金额，各地法院也有多种不同做法：
• 北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）
问：固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？
答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
• 上海市高级人民法院《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》
问：固定价款合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算？
答：约定固定价款结算的，若工程未完工，对工程价款的确定也只有通过鉴定进行，但存在两种不同的鉴定方式，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此种情况下，采取第二种方式符合合同当事人以固定价为结算方式的真实意思，也更为公平地保护了承包人的合法权益。
• 江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会纪要【2018】3号）
问：固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？
答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。
除前述解答外，湖北省高级人民法院《2013年民事审判工作座谈会会议纪要》、四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一【2015】3号）、山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》及河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》亦有相关司法鉴定的建议计算标准。
回归本案，虹桥正瀚代表W公司提出对合同内固定总价部分的鉴定申请，并经法庭准许后，配合鉴定机构进行现场勘察，并进一步收集工程实施过程中的会议纪要、磋商记录等文件，帮助鉴定机构最终准确发现了变更签证中存在的大量合同内重复工程内容，使得鉴定机构采取合理的计算方法，最终成功帮助W公司避免了高额的损失。
该案再审裁定书中的以下节选内容，也充分印证了本文对于固定总价部分能否鉴定问题所持的观点，即固定总价≠不能鉴定：
“首先，关于本案应否进行工程鉴定或仅对合同外部分进行鉴定。本案的实际情况是，鉴定机构经专业鉴定后，案涉工作存在改动过大、资料缺失等问题，导致合同内外工程客观上无法区分，合同内外存在交叉扣减关系。因此，一审法院允许就案涉工程进行鉴定，并不存在适用法律错误的情况。其次，关于合同范围内的工程造价鉴定，在合同内外工程存在无法区分、交叉扣减的情况时，一审中鉴定机构采用将重复部分的金额在合同中扣减计入在签证工程中，已经避免合同内外项目工程量重复计算的问题，并未违反司法解释或鉴定规范。一审法院结合系争工程实际情况对此予以确认，亦不属于法律适用错误。……本案中，系争工程的签证变更部分已经超过总承包合同的一半，亦缺少签订合同时双方确认的招标图。系争工程验收交付使用已数年，一审中鉴定机构已给予当事人充分时间提交鉴定材料，最终综合竣工图、签证单、现场勘验等作为鉴定依据，已是在本案现有证据条件下最为客观可行的方法。”
总结
本案之外，值得我们思考的是，若非变更签证单中存在的重复计算问题，题述问题其实本可以避免发生。对发承包双方而言，凡是涉及工期较长、建设规模较大、技术难度相对复杂的建设工程，即便采用了固定价的计价模式，我们仍建议对于合同履行过程中可能产生的各类风险高度审慎，对于工程变更签证的管理仍当从严，及时规范地留存有效且明确的书面证据材料，既是对于企业合规管理的高度要求，也是在或有诉讼案件中立于不败之地的重中之重。
