真实案例
A、B、C三名股东共同成立一家有限公司，A持股99%（到期未实缴）、B和C合计持股1%（已实缴），因大股东A未实缴任何出资，公司经营资金不足陷入困境，债务频发。公司债权人向小股东B和C主张其作为发起股东应在大股东A未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分与A承担连带补充赔偿责任（《公司法解释三》第13条第3款）。此时，小股东B和C该如何化解危机？
虽然小股东B和C在承担连带责任后可向A追偿（《公司法解释三》第13条第3款），但实务中B和C作为小股东可能资金实力不足，无力承担连带出资责任，即使有能力承担，承担后是否能成功向A追回款项仍是未知数，更为重要的是B和C对大股东A已丧失信任，三人难以继续合作。
因此，对B和C而言，更有现实意义的方案是：踢A出局（解除A的股东身份），另行寻找有资金实力的新伙伴股东D入股，此法既解决了公司经营资金问题，又化解了股东间的信任危机，更有望令公司起死回生。
《公司法解释三》第17条¹的“股东除名制度”，赋予小股东B和C以股东会决议的方式将到期未实缴出资的大股东A除名的权利。简言之，若股东完全未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催缴后在合理期间内仍未缴纳或者返还的，公司可以通过股东会决议的方式解除该股东的股东资格。
现行股东除名制度的局限性
然而，实务中股东除名制度却较少适用，主要原因在于除名只适用在“全部未出资”或“全部抽逃出资”的情形。换言之，假设股东A认缴500万，仅实缴1万元，就不能适用除名
点击查看大图
为改变这一局囿，借鉴外国法股东失权制度的立法例，《公司法草案》在第46条²和第109条第1款³规定了全新的“股东失权制度”，将适用范围扩大为“瑕疵出资”，包括：未按期足额缴纳出资、作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额。在股东“瑕疵出资”的情形下，公司在履行催缴程序后其仍未缴纳出资的，公司可以向该股东发出失权通知，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。
为便于理解，我们整理了现行股东除名制度和草案股东失权制度的对比图：
点击查看大图
就草案全新的股东失权制度，我们通过9个问题以问答方式讲清全部要点：
Q1：就“①适用范围”，股东失权制度是否适用于股份有限公司？
A1：既适用有限责任公司，也适用股份有限公司。
相较现行除名制度只适用于有限责任公司，草案股东失权制度亦适用于股份有限公司。《公司法草案》第109条第1款规定：“本法第46条关于有限责任公司股款缴纳情况核查、催缴出资的规定，适用于股份有限公司”，然而“股款缴纳情况核查、催缴出资”的表述或会被解读为仅有关出资核查、催缴的程序适用股份有限公司，而通知失权的程序及其法律后果不一定适用。对此，我们发现人大法工委《关于<公司法（修订草案）>的说明》载明：“增加股东欠缴出资的失权制度，规定：股东未按期足额缴纳出资，经公司催缴后在规定期限内仍未缴纳出资的，该股东丧失其未缴纳出资的股权（修订草案第四十六条、第一百零九条）”，故应当理解为股东失权制度亦可根据109条适用于股份有限公司。
Q2：就“②法定事由”，《公司法草案》是否遗漏了“抽逃出资”的情形？
A2：我们倾向于认为草案有意删除了“抽逃出资”情形。
《公司法草案》规定的事由为“股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额”，相比《公司法解释三》的股东除名制度，在文字表述上并无“抽逃出资”的情形。对于该部分修改，存在三种不同的观点及各自的理由：
点击查看大图
我们倾向于认为，草案系有意删除“抽逃出资”的情形。抽逃出资在司法实践中往往认定复杂、争议巨大，若公司不经诉讼直接作出“是否抽逃”以及“抽逃金额”的判断并进而将股东除名，可能造成失权制度的滥用或其他损害股东权利的情形。
Q3：就“②法定事由”，公司章程是否可以约定失权事由？
A3：公司章程可以约定其他失权事由。
在现行除名制度下，众多案例支持章程可约定其他事由，如（2021）沪02民终11972号、（2020）津民终1334号、（2019）粤03民终18320号、（2014）陕民二申字第00215号（2018年最高院第18批指导性案例之九十六）、（2013）沪一中民四（商）终字第1963号、（2012）沪二中民四（商）终字第68号等，该等事由主要为：股东辞职、调离、辞退、解除劳动合同；股东从事竞业禁止行为；股东刑事犯罪、受到行政处罚等，均具有现实意义。值得注意的是，我们认为章程约定的事由应当以“重大事由”为宜，“重大”的标准为本质上影响到公司利益、股东利益、股东之间的人合性等情形。此外，虽然“抽逃出资”不属于法定的股东失权事由，但我们倾向于认为股东之间仍可以通过章程约定抽逃出资作为股东失权的情形。
Q4：就“④程序要件”，“公司发出失权通知”中“公司”应作何理解？
A4：公司内部不同主体代表公司决定并发出失权通知，均具有一定的正当性和缺陷。故我们倾向于建议，草案应当参照现行股东除权制度，明确增加相应公司有权机关的决议程序，以避免公司内部不同机关或人员之间的行权冲突。
《公司法草案》第46条规定，“……公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权……”。可见草案的失权制度并没有沿用现行除名制度要求作出股东会决议。鉴于草案规定的是“可以失权”，而非“应当失权”，那么一旦公司内部不同主体之间意见无法统一（例如：股东认为应当除权，董事认为无须除权），必然会造成行权冲突。对此，我们尝试区分多种情形，论证“谁”代表公司决定并发出通知更具有法律上的正当性：
点击查看大图
我们发现，公司内部不同主体代表公司决定并发出失权通知，均具有一定的正当性和缺陷。故我们倾向于建议，《公司法草案》应当参照现行股东除权制度，明确增加相应的公司有权机关的决议程序。
Q5：就“④程序要件”，若《公司法草案》增设决议程序，建议由哪个机关决议？
A5：为保护小股东利益，我们倾向于建议，要么明文规定股东会决议作为股东失权的程序要件；要么至少通过司法解释保留现行除名制度作为小股东兜底保护措施。
有观点认为《公司法草案》是有意留白，给与公司通过章程就股东失权自由约定决议机关的空间。届时如有章程约定，则按照章程约定的公司机关决议，没有约定的，则董事会和股东会均可以决议；若董事会和股东会的意思存在冲突，应当尊重在先作出的决议。但值得注意的是，大股东往往有权决定章程内容，又往往对董事会有较大影响，若章程约定董事会决定失权与否，则当出现大股东瑕疵出资的情形时，小股东可能无法踢大股东出局（本案开头真实案例的场景难再现）。
故我们倾向于建议，为保护小股东利益，要么明文规定股东会决议作为股东失权的程序要件；要么至少通过司法解释保留现行除名制度作为小股东兜底保护措施。
Q6：就“④程序要件”，若由股东会作出决议，表决的标准是什么？
A6：瑕疵出资股东回避表决（已实缴部分也一并回避）；如果章程没有特别规定，经代表1/2 以上表决权的股东通过即可。
首先，针对现行除名制度的判例一致认为，未足额出资或全部抽逃出资的股东应当回避，即不享有表决权。典型案例如上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民四（商）终字第1261号案（经典案例）。
其次，针对现行除名制度的表决权比例，司法实践中却存在一定争议：有的法院认为简单多数决（1/2以上）即可，理由是股东除名并非法定的特别事项，在公司章程未将其约定为特别事项的情况下，经代表1/2以上表决权通过即为有效，如：（2021）川01民终15733号、（2021）鄂01民终1723号、（2020）鄂05民终1181号、（2020）豫03民终7406号案等；有的法院则认为需要经过绝对多数决（2/3以上），理由是股东的除名将会导致注册资本、公司形式变更，该等变更需以章程修改的方式进行，而章程修改系特别事项，故应经2/3以上表决权通过，如：（2021）豫01民终8685号、（2021）鲁民终677号、（2021）豫02民终2059号、（2020）鲁01民终11126号案等。对此，最高院在《公司法解释三理解与适用》曾明确：“公司作出股东除名行为，不属于《公司法》规定的特别事项，如果章程没有特别规定，经代表1/2以上表决权的股东通过即可”。
综上所述，在草案失权制度下，我们倾向于认为不仅未出资部分应当回避，即使该股东已经实缴出资的表决权部分，也应当因为存在“特别利害关系”而一并回避，否则失权制度可能难以在大股东部分瑕疵出资时实施。至于表决权比例，我们认为应按照最高院《公司法解释三理解与适用》的意见，简单多数决即可。
Q7：就“⑤法律后果”，股东失权后的救济途径是什么？
A7：《公司法草案》第46条没有直接规定股东失权后的救济途径，我们根据不同情形梳理了下述可能的救济路径：
点击查看大图
Q8：就“⑥后续处理”，在股东失权变更/注销登记前（空窗期），能否对抗债权人？
A8：股东丧失股权后，根据《公司法草案》第46条第3款，“公司应当在六个月内依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权”，但在办理相应的变更/减资登记前，既不能对抗股东的债权人，也不能对抗公司的债权人。
参照现行除名制度，当股东的债权人申请执行该股东持有的股权时（已被除名），法院并不认可以该股东或公司以已被除名为由提出的执行异议，如（2021）苏02执异74号案。原因在于，工商登记对于股东的债权人而言具有公示效力，若工商登记未变更的，债权人即可以保全并执行该股东的股权，无论在公司内部是否已经将该股东除名。故，失权制度应同理保护股东债权人的信赖利益。
参照现行除名制度，当公司的债权人请求已被除名的股东继续承担相应责任，根据《公司法解释三》第17条第2款：“在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第13条⁴或者第14条⁵请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持”，被除名的股东不能以此对抗公司债权人要求其在未出资本息范围内/在抽逃范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。故，失权制度也应同理保护公司债权人利益。
Q9：就“⑥后续处理”，若已失权股东因其债权人的强制执行而实际获益，公司因此所受损失可否要求失权股东赔偿？
A9：我们认为公司有相应的请求权基础主张赔偿损失。
不同于现行股东除名制度所规定的“由其他股东或者第三人缴纳相应的出资”，《公司法草案》第46条第3款将其表述为“依照前款规定丧失的股权，公司应当在六个月内依法转让”，从文义上解读，股东失权后，其股权及其相应利益的处置权系归属于公司，应由公司进行对外转让。相当于，若失权部分的股权存在价值（如公司经营良好，股权已发生溢价），该价值收益归属于公司而非失权股东。
然而，如前文所述，在对失权股权办理变更/注销登记前，股东失权不能对抗执行。若该股权被失权股东的债权人经法院执行程序拍卖/抵债，因司法拍卖或强制抵债产生的收益等同于直接归属了失权股东，相当于公司因丧失该股权转让收益而产生损失（如下图所示）。
若出现该情形，我们认为公司或可以有以下救济方式：
（1）理论上分析，公司或可以基于不当得利主张股东应将股权拍卖收益返还至公司，虽然有理论上的可行性，但鉴于不当得利在实务中认定难度较高，存在操作上的难度；
（2）根据《公司法草案》第47条“有限责任公司成立后，设立时的股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当由该股东补足其差额并加算银行同期存款利息，给公司造成损失的，还应当承担赔偿责任……”之规定，公司或可基于该条主张将股权拍卖收益作为公司损失，要求失权股东赔偿给公司；此外，若公司因此还存在其他损失，失权股东亦应当承担赔偿责任。
总 结
《公司法草案》全新的股东失权制度，在一定程度上弥补了现行股东除名制度在实务中的不足与困境。在股东存在出资瑕疵时，股东失权制度可以更好地维护公司利益，包括股东利益、债权人利益、社会责任等等。但《公司法草案》毕竟仍处于征求意见阶段，具体的规定或在法律实务工作者的角度会发现相应的问题与困惑，希望相应的建议可以得到立法者的思考甄别，以期新修订的《公司法》可以更好地完善公司资本等基础性制度。
[1]《公司法解释三》第17条 有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。
在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。
[2]《公司法草案》第46条 有限责任公司成立后，应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未缴纳出资的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。
依照前款规定丧失的股权，公司应当在六个月内依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权。
[3]《公司法草案》第109条第1款 本法第四十六条关于有限责任公司股款缴纳情况核查、催缴出资的规定，适用于股份有限公司。
[4]《公司法解释三》第13条 股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。
公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。
股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。
[5]《公司法解释三》第14条 股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。
公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
