如我们在之前的文章中所述（资管产品管理人责任全梳理：尽职调查不完美，就一定错了吗？），针对管理人责任的案件，无论案由是侵权还是违约，从实证角度出发，法院大多从行为、损害事实和因果关系三个层面展开论述。因此，具有损害事实（即明确具体的损失）是最终认定管理人责任的关键。但如果资管产品因资产未变现而未进行产品清算，或由于管理人自身原因未进行产品清算时，是否会因损害事实不确定导致无法认定管理人责任呢？
当管理人出现严重未履职的情形，如果此时仍需等待资管产品清算结束，才对其应向投资者承担的责任进行裁判，显然不利于投资者权利的保护。针对这一问题，我们检索了大量的司法实践案例，梳理较为聚焦的司法裁判观点如下，供读者参考。
情形一：当管理人无重大过错行为，损失确定通常以产品清算为前提。
我们的分析：在情形一中，由于管理人无重大过错行为，通常投资款存在回收的可能，即使最终出现投资损失，也会有市场因素或其他第三方因素的共同作用。如果此时直接判决管理人对投资者承担赔偿责任，显然对管理人存在一定的不公平。因而，在这种情况下，法院通常以资管产品未清算，投资者损失无法确定为由，判决暂不支持投资者要求管理人赔偿损失的诉讼请求。
当投资者因未在合同约定时间内收到投资本金及预期收益，而准备起诉管理人，但手上又没有掌握管理人明显失职的证据时，可考虑在要求管理人赔偿投资损失作为主位之诉之外，将要求管理人履行清算义务作为备位之诉。这样的好处在于，当主位之诉被法院驳回之后，可以请求法院判令管理人履行清算义务，这样可以节约时间成本，避免二次起诉。
上海金融法院在（2020）沪74民终566号案件中认为：
“基金财产作为独立于基金管理人的固有财产，在星黔公司未对涉案私募基金进行清算的情况下，钱秀华能否取得清算后的基金剩余财产、获取收益，目前尚不能确定。现钱秀华迳行要求星黔公司返还投资款本金并按业绩比较基准支付投资收益，无事实和法律依据，故不予支持。但钱秀华有权起诉要求星黔公司履行作为受托管理人的清算义务，在获得清算分配后，如投资者尚有其他权利未获清偿，可就其因管理人或托管人违法、违规或违约行为导致的损失再行向相关方主张权利。”
情形二：当管理人有重大过错行为，且有其他证据可推定投资损失已发生，损失确定可不以产品清算为前提。
除上述案例之外，在(2021)沪74民终1586号案件中，法院则是基于管理人在二次清算后，仍未实际按约将涉案资管计划清算后的利益分配给投资者，以及底层资产虽然在强制执行中，但由于管理人并非该财产的唯一权利人，涉案资管计划可实际取得财产的分配时间及金额均尚不确定，因而认可投资者的投资损失确已发生。
综上，我们会发现，如投资者提交底层资产难以变现、被挪用或者执行到位难度较大等线索，将有利于法院推定其投资损失已发生，从而直接判决管理人向投资者赔偿损失。
情形三：当管理人严重违反管理人责任，导致合同目的无法实现，法院不再考虑损失确定问题，自然不以产品清算为前提。
我们的分析：
《民法典》第563条：当事人一方有违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。
《民法典》第566条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。
《民法典》第584条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
恢复原状+赔偿损失+可预见规则：在合同解除之后，恢复原状、采取补救措施以及赔偿损失是三种主要的救济手段，恢复原状和赔偿损失之间并不存在逻辑矛盾。恢复原状即返还投资者本金。赔偿损失的话，受到可预见规则的限制，合同约定的预期收益率并不必然会实现，由于最终收益无法预见，所以法院通常以本金为基数，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付，在个别案件中，法院也会以预期收益率作为计算赔偿损失的依据。
当有证据可以证明管理人的违约行为导致合同目的无法实现的，投资者可直接行使解除权，解除合同。因为如果合同解除得到法院支持，则无需再考虑产品是否经过清算，法院通常直接判决管理人向投资者返还投资款及赔偿损失，更有利于投资者尽早收回投资款。
另外需要注意的是，解除权的行使有时间限制，当法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。所以在此提请投资者注意及时行使解除权，维护自身权益。
对于管理人而言，并非所有投资者主张解除资管合同都会得到法院支持，实际上法院判决资管合同解除的案例并不常见。如前述案例，因为基金产品未成立备案，法院认为基金合同根本目的无法实现，由此判决投资者可以行使解除权。所以，在这一情形下，管理人可将其已履行管理人职责作为强有力的抗辩理由。
结语
综上所述，我们可以发现，“产品未清算”并非管理人不承担赔偿责任的“挡箭牌”。在不同情形下，法院对于“资管产品中投资者损失确定是否必须以产品清算为前提”会有不同的裁判观点，如下表格总结了前文所述的三种情形。
以上结论来自我们检索大量管理人责任案件之后的归纳总结，个别管理人责任案件或许会与该结论有出入。由于目前法律法规及最高人民法院并未针对这一问题出台过具体的规定或意见，我们希望未来可以看到司法裁判观点对该问题趋于明确与统一。
