前 言
国有土地使用权出让合同属于特别的“买卖合同”，其特殊性主要体现在：第一，缔约当事人的身份特殊，出让方是主管国有土地出让的行政机关，受让方是从事房地产开发的企业法人；第二，缔约功能特殊，国有土地使用权出让合同是国家管理土地这项重要自然资源的手段，是国家行政管理职权重要体现；第三，出让方式特殊，通常以招拍挂的方式选定土地的受让方。除以上特殊性外，国有土地使用权出让合同当然地属于“合同”类型之一，一旦发生纠纷不可避免地需要运用合同相关法律规则定分止争。
诉讼实务中首当其冲的问题是：因国有土地出让合同的订立、履行等发生纠纷，或在国有土地出让的招拍挂阶段发生纠纷，该适用“民事诉讼”还是“行政诉讼”？不同程序项下，诉讼策略有何区别？
对此，首先应区分是“官告民”还是“民告官”，如果是“官告民”毫无疑问属于“民事诉讼”，因为不存在“行政诉讼”的适用空间。因此，本文主要讨论在“民告官”的场景下，两类诉讼的适用可能。
二十年之争，法规沿革回顾
如下表所示，国有土地使用权出让合同纠纷，以及出让前招拍挂阶段发生的纠纷，究竟属于“民事诉讼”还是“行政诉讼”，无论是立法层面还是司法观点层面，已争论逾20年。
在过去二十年间，由于法律、司法解释等层面未能给出明确答案，而此类合同又兼具“行政行为”与“民事合同”的双重属性，法院立案庭在受理此类纠纷时，往往依据原告起诉状载明的内容，视具体主张选择性地作为“行政案件”或“民事案件”予以受理。然而，该等混乱甚至不会因为立案庭将案件分配至“行政审判庭”或“民事审判庭”而终止。
司法实践中，此类案件无论是以“行政案件”或“民事案件”受理，在审理过程中，有相当比例的被告针对“受案范围”提出抗辩，认为案件因不属于“行政诉讼”或“民事诉讼”的受案范围，从而请求法院裁定驳回原告起诉。事实上，以受案范围错误为由被裁定驳回起诉的案件比比皆是。甚至在同一地区，不同法院对国有土地使用权出让合同纠纷的是“行政案件，还是民事案件”的问题都存在同案不同判的处理。
二十年之争，最高院最新观点
2020年1月1日，《最高院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》（下称“行政协议解释”）施行：
第1条首次就“行政协议”给出了明确的司法定义：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”
第2条第（三）项更是明确就“行政协议”的类型进行了罗列：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：……（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；……”
第5条针对招拍挂阶段的活动又规定：“下列与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动，认为行政机关应当依法与其订立行政协议但行政机关拒绝订立，或者认为行政机关与他人订立行政协议损害其合法权益的公民、法人或者其他组织；”
我们原本以为，《行政协议解释》生效将终结长达20年的行政诉讼与民事诉讼之争。然而，最高院在解释生效后第7个月出版的《最高院行政协议解释理解与适用》中却表明：最高院的本意是《行政协议解释》暂不适用于“国有土地使用权出让协议”。具体如下：
首先，《行政协议解释的理解与适用》在论述《行政协议解释》第二条第（三）项“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”时，虽然先指出，“国有自然资源使用权出让协议中最典型的是国有土地使用权出让协议。在起草本司法解释时，本项内容曾经表述为“国有土地使用权出让协议等国有自然资源使用权出让协议”。并详细论述了最高院认为国有土地使用权出让协议是行政协议的六大理由。然而，最终《行政协议解释》第二条第（三）项显然没有采用“国有土地使用权出让协议等国有自然资源使用权出让协议”的表述，而是采用“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”的表述，可见是最高院有意为之。
其次，《行政协议解释的理解与适用》将最终第二条第（三）项未采用起草时的表述的理由解释为，“在审委会讨论过程中，有的委员提出，对于该类协议属于民事合同还是行政协议还存在较大争议，同时，民事审判部门还在执行相关司法解释（我们理解应为：最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释等）。建议本次司法解释暂不列入。……”同时，《行政协议解释的理解与适用》在针对第二条的【实务指导】中又指出，“对于国有土地使用权出让协议的处理。本次司法解释暂未将国有土地使用权出让协议列入。一些地方已经就该类案件作为行政协议案件进行审理，积累了一些审判经验。今后，人民法院行政审判部门可以就审理此类案件继续进行探索，条件成熟时，司法解释再行明确规定。”
由此可推断，最高院发布《行政协议解释》时，其本意是暂不适用于“国有土地出让协议”，但各地法院行政庭可以继续对此进行实践探索，通过行政诉讼审理这类协议，待条件成熟时再通过司法解释予以明确。
2021年1月1日，修订后的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》，均保留了“国有土地使用权合同纠纷”是民事案件的表述，也给民事诉讼处理该纠纷提供了依据。
综上所述，我们倾向于认为最高院的最新观点是：国有土地出让合同纠纷，及其招拍挂阶段的纠纷，可提起行政诉讼，但也没有排除民事诉讼的适用空间，当事人可自由选择。
二十年之争，各地法院已在实践中达成部分共识，但仍存在一定分歧
共识点1：国有土地使用权出让协议属行政协议，可提起行政诉讼
共识点2：土地出让前的招拍挂阶段引发的纠纷，亦可提起行政诉讼
如前文所述，在最高院多次通过“答复”、“司法解释”、“理解与适用的法官观点”表明“国有土地出让合同”属于“行政协议”后，随着《行政协议解释》的生效，司法实践中对于“国有土地使用权出让合同属于行政协议，可提起行政诉讼”的观点，已基本达成共识。同样地，针对国有土地出让前的招拍挂阶段引发的纠纷，亦可以最高院的相关观点提起行政诉讼。
分歧点：可行政诉讼，是否意味着排除民事诉讼？
司法实践：2020年1月1日《行政协议解释》生效后，观点仍不统一。
如上表所示，即使是在2020年1月1日《行政协议解释》生效、最高院又通过《行政协议解释理解与适用》的方式表明司法观点之后，司法实践中，就“国有土地使用权出让协议”是否属于《行政协议解释》第二条第（三）项规定的“行政协议”范围，“民告官”时是否仅能提起行政诉讼，仍存在较大争议，各地法院做法仍不统一。既有法院认为属于行政诉讼的受理范围并且排除民事诉讼；也有法院认为属于民事诉讼的受理范围（不论述行政诉讼的观点）；还有法院明确认为应当属于行政诉讼的受理范围，但没有排除民事诉讼的适用，原告对此有选择权。（具体案号见上表）
我们认为：国有土地使用权出让合同属行政协议，民告官时，可提起行政诉讼，但在司法解释进一步明确之前，没有排除民事诉讼的适用，故当事人可以选择维权路径。
首先，2018年7月23日《最高院一巡行政会议纪要》第22条表明：国有土地出让合同属于行政协议，是行政诉讼受案范围，但若当事人选择民事诉讼解决，法院应当尊重该选择。
其次，根据上文我们对最高院最新观点的解读：考虑到民事审判部门根据相关司法解释（如：《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等）正在受理并审理国有土地出让合同纠纷，故《行政协议解释》暂不适用于该类纠纷，不明文规定该类纠纷属于“行政协议”或属于“行政诉讼”范围，但也允许各地法院行政庭继续作为行政案件受理并探索。在司法进一步明确之前，行政诉讼与民事诉讼皆可。
再次，最高院以判例方式验证了我们对其最新观点的解读。
最高院：（2020）最高法民终897号
……《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》并未明确将国有建设用地使用权出让合同纳入行政协议的范围。因此，根据上述法律和司法解释的规定，当事人认为案涉《国有建设用地使用权出让合同》属于民事合同，并据此主张权利，具有法律依据，本院予以支持。
最后，2021年1月1日修订后的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》，均保留了“国有土地使用权合同纠纷”是民事案件的表述，给民事诉讼处理该纠纷提供了依据。
二十年之争，行政协议的实体法律适用已明确
即使依照“行政协议”的规定，提起“行政诉讼”，由于“行政协议”也是“协议”，其必然需要适用与民事合同相关的法律规定，因此在实体法律适用上，行政诉讼与民事诉讼区别不大。《行政协议解释》第27条规定，“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”
但值得注意的是，“法律的生命不是逻辑而是经验”，这是美国实用主义法学倡导者霍姆斯大法官的信条。所以，个案实践中，行政审判庭与民商事审判庭对相同的民事合同法律规则的运用效果，可能会受过往“审判思维”“审判经验”的影响而有所不同，绽放出不同的“生命力”。
维权路径的选择建议
在当事人有权选择行政诉讼或民事诉讼时，能否正确选择有利于己方的诉讼路径和诉讼策略，将直接影响案件结果的走向。鉴于诉讼路径的选择与个案具体情况息息相关，因此，很难直接得出是“行政诉讼”还是“民事诉讼”更有利于当事人的结论。
我们建议：在个案项下，可以区分“程序”和“实体”两大维度，围绕“管辖、时效、举证规则、法律适用、既往判例、审判经验/思维”六大要素，制作上图所示的策略对比表，选择对己方最有利的维权路径。
下载课程手册