“禁止篡夺公司机会”系英美法体系下董事、高级管理人员忠实义务的基本内容，其要求董事、高级管理人员作为公司业务的经营者，负有尽力谋求公司利益最大化的忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，更不得抢夺本属于公司的商业机会。我国于2005年首次引入这一基本内容，《中华人民共和国公司法（2018修订）》（以下简称“现行《公司法》”）第148条第（五）款规定“董事、高管未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”。略有遗憾的是该条款规定较为原则、概括，以至于司法实务对此问题的裁判意见长期不统一。
本文将从司法实务出发，从诸多相关司法裁判案例提炼分析，拟对公司商业机会的认定，如何认定董事、高管谋取公司商业机会以及具体责任等进行探析，以飨读者：
目 录
一、何为“公司商业机会”？
(一) 公司业务（商业机会）的认定
1.在公司登记经营范围内，但公司尚未实际开展经营该类业务
2.在登记经营范围外，公司已实际开展经营该类业务
3.登记经营范围外，尚未实际开展经营
(二) 商业机会本属于公司
1.商业机会的专属性
2.公司的利用能力
3.基于职务身份获得二、谋取公司商业机会的认定
(一) 现行《公司法》规定
(二)《公司法草案》规定三、谋取公司商业机会的法律责任
四、小结
一、何为“公司商业机会”？
现行《公司法》及相关司法解释并未就“公司商业机会”给出具体定义，目前司法实践中对其认定也缺乏统一标准。我们认为，现行《公司法》第148条“公司商业机会”应当包含两层含义：其一是符合商业机会的广义内涵，必须与公司经营密切相关，即可被认定系属公司业务；其二则是该项商业机会应本属于公司，具体可从专属性、利用能力、获得方式等进行综合判断。
(一) 公司业务（商业机会）的认定
商业机会的核心是公司对该某项业务具有期待利益，而判断是否具有期待利益的直观标准则是与公司业务的相关性。因此，广义上的商业机会应当包括与公司经营范围相关联的所有业务，这里的关联不仅包括了经营范围本身，也包括与该经营范围之目的事务密切相关的业务活动，比如食品公司的主营业务是食品销售，但其在实际经营过程中不可避免地会需要向供应商采购货物。
关于公司经营范围的认定，比较直观的方式是查阅公司工商登记的经营范围。但是，在公司日常经营中，有的企业实际开展的商业活动可能只占到登记经营范围的一小部分，有的企业实际开展的经营活动又不在其登记经营范围内。对此，如何认定一项业务是否与公司经营密切相关，是否属于公司业务，就尤为重要，针对实务中不同情形，具体分析如下：
1. 在公司登记经营范围内，但公司尚未实际开展经营该类业务
企业在登记经营范围时，出于日后扩展商务板块的需要，往往一开始会囊括尽可能多的经营领域。对于落在登记经营范围内，但尚未实际开展的商业活动，在不存在相关特殊准入资质的情况下，法院倾向认定公司对该业务具有期待利益，应被认定属于公司的业务。（参考案例：（2021）京01民终6267号）
2. 在登记经营范围外，公司已实际开展经营该类业务
随着经济发展，经营范围对于公司的约束，已愈发宽松，公司的经营范围和实际业务之间存在差别已成常态。事实上，公司超范围经营不属于法律绝对禁止事项¹，公司登记经营范围仅仅为对外公示事项，在审查公司业务范围的过程中，我们倾向性认为仍应当以实际开展的经营业务为准。因此，即便该业务属于公司登记经营范围外，但若公司已实际开展经营类似业务，则该类型业务可被认定属于公司的业务。
3. 登记经营范围外，尚未实际开展经营
对于既不在登记经营范围内，公司又未实际开展经营的业务，原则上不属于公司业务的范畴。但基于公司期待利益标准，我们认为，只要公司能够证明该项业务虽未实际开展，但公司已将此业务纳入规划、或投入前期准备，则仍应属于公司的业务。
(二) 商业机会本属于公司
一项业务仅仅具备商业机会的广义内涵是不够的，只有当这项业务属于公司时，才构成《公司法》第148条第（五）款项下的“公司商业机会”。就判断商业机会是否本属于公司这一问题，目前司法实践并无统一标准，依据我们对该类型纠纷的大数据检索，法院通常会从商业机会的专属性、公司利用能力、是否基于职务身份获得，三个方面进行考察，具体分析如下：
1. 商业机会的专属性
所谓专属性，即公司通过前期的实质投入，使得公司基本锁定对该商业机会的拥有权。关于商业机会是否必须专属于公司，目前国内外司法实践均无统一定论。美国判例法将机会专属性作为利益期待的重要判断标准，即只有公司已实际控制或者推断能够摄入的业务才构成公司的商业机会。这一标准的优点是给市场整体竞争打开了一定空间，缺点是将未来可预见但尚未投入获得的商业活动几乎排除在外，对公司自身权益维护的力度不强。
我国司法实践中，亦有部分法院在审理类似案件时将专属性作为认定商业机会的标准之一。比如，最高人民法院在公报案例（2012）民四终字第15号中认定“任何满足公告要求条件的房地产企业，均可作为竞买人购买该700亩土地使用权，故竞买人并非仅限于香港新纶公司。……案涉700亩土地使用权并非当然地专属于香港新纶公司的商业机会”。上海一中院在（2019）沪01民终11641号案例中认为“萄享公司应举证证明李晨光利用职务便利所谋取的商业机会原本应属于萄享公司，且该商业机会具有实质性，应明确具体，如交易对象确定、交易条件基本已达成等”、（2019）沪01民终11498号案例中认为，“金地停车场公司与D公司签订《XX官场地下停车库委托管理服务合同》已于2016年12月31日到期终止，且D公司也发函告知金地停车场公司不再续约。因此，上述两个项目期满后即属于市场主体均可获取的商业机会，并非专属金地停车场公司所有”。
2. 公司的利用能力
所谓利用能力，即公司自身具有与商业机会相适应的经营能力，保证其能够充分把握及运用该商业机会。影响公司利用能力的客观情形大体可分为三类：
第一类：规则性准入限制，体现为相关法律规定对特定经营活动的监管要求、公司章程对公司特定经营活动的限制等；
第二类：商业准入限制，体现为交易相对方对交易对手经营能力所设置的要求，通常在商业招投标活动中较为常见；
第三类：履行能力限制，体现为公司自身资金实力、设备条件、业务经营能力等，履行能力限制较前两类而言更为抽象，缺乏客观评判标准，通常需要结合具体情景判断公司是否具有履行能力。如在（2020）湘06民终371号案例中，湖南省岳阳市中院认为，公司在签订合同时其唯一核心资产已于2016年11月被征收，公司已丧失履行该合同的能力，因此不存在被告谋取公司商业机会的情形。
此外，我们注意到第十三届全国人大常委会第三十二次会议审议的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（2022年12月30日颁布了二次审议稿，以下简称“《公司法草案》”）新增第184条，并将“根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会”明确为不构成谋取公司商业机会的例外情形。值得注意的是，该条仅规定了规则性准入限制，并未提及商业准入限制、履行能力限制导致的利用不能，是否可解读为后两者不构成利用能力的审查标准？我们倾向性认为，答案应该是否定的，相较于商业准入限制、履行能力限制，规则性准入限制的审查标准更为客观，且易于法院进行实质审查，故以法条的形式纳入了利用能力的认定标准。而商业准入限制、履行能力限制需要法官结合案件事实作出个案判断，具有更高的事实审查要求，故本次《公司法草案》未将其纳入明文标准。
3. 基于职务身份获得
现行《公司法》第148条第（五）款禁止董事、高管利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，因此这里应当首先排除董事、高管基于非职务身份所获得的商业机会。
但法院在审查商业机会是否基于董事、高管利用职务身份获得时，通常需要董事、高管一方举证该机会非基于职务身份所获得，否则在其任期内获得的商业机会将推定为属于公司的商业机会。如在（2021）京01民终6267号案例中，北京一中院认定“判断董事、高管人员获得的商业机会是否构成公司的商业机会，应当同时考虑以下因素：一是公司商业机会是否是董事、高管人员在执行公司职务过程中获得。……上海公卫废液处理项目的一方是上海公卫中心，上海公卫中心是一亚公司客户，现徐可培未能提交有效证据证明其获知上海公卫废液处理项目系基于其个人身份，故应认定其系在执行一亚公司职务过程中获得，应属一亚公司的商业机会”。
二、谋取公司商业机会的认定
（一） 现行《公司法》规定
现行《公司法》第148条第（五）款规定“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”。据此可知，认定董事、高管谋取公司商业机会实际存在以下要件：
主体要件：将谋取公司机会这一行为的主体限定为对公司日常经营具有决策主导权限的董事及高管，公司监事并非其规制主体。
程序要件：该要件属于消极要件，即认定被告构成谋取公司商业机会的案件中，董事、高级管理人员开展该业务未经公司股东会或股东大会的同意。就股东会或股东大会的同意，依据我们对相关案例的检索，实务中，法院并不要求股东或股东大会必须以决议的方式作出，若行为人能充分举证证明公司股东知情、认可，亦可认定不构成谋取公司商业机会。如在（2012）民四终字第15号案件中，最高院认定“要构成剥夺或者谋取香港新纶公司的商业机会，李江山、涂雅雅或者华通公司应当单独或者共同采取欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段，使林承恩或者香港新纶公司在不知情的情况下放弃该商业机会，或者在知情的情况下不得不放弃该商业机会。但综观本案事实，林承恩对香港新纶公司可能获得700亩土地使用权的商业机会是明知的，李江山、涂雅雅、华通公司没有隐瞒这一商业机会，也没有采取欺骗手段骗取林承恩放弃该商业机会”。
实质要件：要求谋取商业机会的行为必须是董事、高管利用职务便利所获得，通常情况下，董事、高级管理人员利用职务便利谋取商业机会是发生其任期内，但亦有部分案件中，董事、高管与相对方的业务落地时间发生在其离职后，但法院查明被告董事或高管早在离任前就已经利用职务便利实施了谋取商业机会的前期准备，业务的最终落地时间即便在离职后，仍不影响法院认定其构成谋取公司商业机会。
结果要件：要求董事、高管自己或他人实际谋取了属于公司的商业机会，至于谋取后，该商业机会的使用主体既包括了董事、高管个人，也包括了其持股或存在任职关系的其他公司，以及其他与董事、高管个人具有利益影响关系的第三方主体。
（二） 《公司法草案》规定
《公司法草案》第184条对现行《公司法》第148条第（五）款进行了更新，规定“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）已经向董事会或者股东会报告，并经董事会或者股东会决议通过；（二）已经向董事会或者股东会报告，但董事会或者股东会明确拒绝该商业机会；（三）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。”
草案首次将监事增加纳入了忠实义务的规范主体，规定了董事、监事、高管不得利用职务便利为自己或他人谋取属于的公司商业机会，此为大原则，同时列举了三种例外情形：
上述例外情形中，第（一）、（二）项为程序要件的具体化，草案在原《公司法》第148条第（五）款基础上作了两点变化。首先是将公司的同意机构由股东会扩展至董事会或股东会，即公司商业机会的使用也可由董事会层面决策；其次是明确了同意的形式必须为作出有效的决议，排除了董事或股东知情而不做表示的推定默示情形，这种同意形式实质为进一步保护了公司的利益，提高了董监高使用公司商业机会的门槛条件，一旦发生董事或股东处于不置可否的状态，董监高或无法继续使用公司商业机会。第（三）项为公司利用能力的要求，本文已于前章节论述，此处不再展开赘述。
三、谋取公司商业机会的法律责任
一旦发生董事、高管谋取公司商业机会的情况，公司有权向案涉董事、高级管理人员主张相应的法律责任。
现行《公司法》第148条及《公司法草案》第186条均规定了关于董事、高管（草案增加了监事）违反忠实义务应将所得的收入归入公司。因此，针对董事、高级管理人员谋取公司商业机会的情形，公司亦可据此向董事、高级管理人员提起诉讼，主张董事、高级管理人员从该商业交易所获得的收入归入公司。
除收入归入责任外，董事、高管谋取公司商业机会的行为事实上同时违反了《公司法》第149条的规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，据此，我们认为公司亦可依据149条行使损害赔偿请求权。而就收入归入、损害赔偿两种责任能否同时主张的问题，根据目前司法实务的主流观点，归入权和损害赔偿权的核心实质，均为弥补公司损失，或无法一并行使，裁判者应优先适用148条的归入权，在归入后，公司若仍有损失的，此时公司可继续举证损失并以149条的方式主张损害赔偿权。
就能否要求实际使用商业机会的第三方承担连带责任，依据我们当前的检索，若第三方主体存在共同侵权事实的证据充分，则应当支持关于第三方主体承担连带责任的主张（参考案例：（2021）京01民终6267号）。对此裁判意见，我们持较为支持态度，我们倾向性认为董事或高管的关联主体是利益共同体，公司商业机会被抢夺应是其双方共同的作用力结合导致，应当认定关联主体一并承担连带责任。我们曾成功代理过类似案件。
四、小结
董事、高管不得谋取公司商业机会是其忠实义务的基本要求，我们注意到最新的《公司法草案》虽对现行《公司法》作出了与时俱进的修改，但囿于公司商业机会的判断需要综合各种要件或客观情况，修订草案本身亦未明确标准，仍有待于后续司法解释的进一步明确或司法实践的统一。
注：
[1]《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》（国发〔2021〕7号）明确要求了企业超经营范围开展非许可类经营活动的，市场监管部门不予处罚。
