虹桥正瀚代表国际性银行，在最高人民法院成功打赢一起复杂的涉外金融借款与担保纠纷。通过对主从合同跨法域法律适用、强制性规范效力、外国法查明等核心问题的精准把握，最终解决了跨法域的主从合同争议，突破了对外担保未经外汇批准即属无效的关键抗辩，为客户全额追回数亿贷款，该案判决对对外担保的效力认定具有里程碑意义。

一、基本案情

某国际性银行的境内分行向一家境外公司提供了总额数亿港元的贷款，该笔贷款由境外公司的境内关联企业——一家知名外商独资酒店，以其核心物业资产提供抵押担保。主贷款合同约定适用香港特别行政区法律，而境内的抵押担保合同则约定适用中国内地法律。后因借款人违约，银行遂提起诉讼，要求借款人偿还本息，并主张对抵押物享有优先受偿权。

二、重点与难点

本案是一起典型的“内保外贷”纠纷，法律关系复杂，横跨两大法域，核心争议点与案件难点高度集中：

对外担保的效力危机

担保方提出核心抗辩，主张案涉抵押担保作为对外担保，在设立时未按国家外汇管理规定办理登记手续，违反了中国的强制性规定，应属无效。[1]这构成了银行实现抵押权的最大障碍。

主从合同的法律适用冲突

主合同与从合同分别选择了香港和内地两种不同的法律作为准据法。对于主从合同分别约定不同法律适用，法律及司法解释没有直接规定，如何界定两部法律的适用范围，以及从合同的效力是否会因主合同的法律适用而受到影响，是本案审理中的一大问题。

外国（区际）法的查明与适用

主合同适用香港法，需要在内地法庭上准确查明并适用香港关于借贷、利息、违约责任的成文法及判例法，对代理律师的跨法域法律知识和经验提出了极高要求。

三、代理亮点

虹桥正瀚律师在代理银行参与一审及最高人民法院二审的过程中，凭借对复杂法律问题的深刻洞见和精湛的诉讼策略，成功应对了对方的全部挑战：

精准界定法律规范性质

虹桥正瀚律师提出国家外汇管理局关于对外担保登记的规定，主要针对需要批准的对外担保，而本案之对外担保无需事先批准，故外汇管理局的立法目的在于行政监管与国际收支统计，并非设定民事合同效力的“效力性强制性规范”，而应属于“管理性强制性规范”。因此，未办理登记不应影响担保合同本身的有效性。更重要的是，银行后续也完成了补登记手续，补全了法律瑕疵，更不应以未能登记作为对外担保无效的理由。

驾驭复杂的法律选择

虹桥正瀚律师清晰地论证了主从合同分别选择准据法的独立性与合法性，说服两审法院均认可了当事人意思自治原则，明确了各自的法律适用范围，确保了实体权利的正确审理。

娴熟运用域外法：通过提交香港资深律师出具的专业法律意见书，并结合庭审中的充分论证，虹桥正瀚律师协助法院准确查明了香港法律，为判决支持银行的全部本息及罚息请求奠定了坚实基础。

四、裁判要点

本案经上海市高级人民法院一审和最高人民法院终审，均判决支持了银行的诉讼请求。最高人民法院在（2010）民四终字第12号判决书中明确了以下核心裁判规则：

肯定主从合同可分别选择准据法

判决明确，主合同与从合同的当事人可以分别、独立地约定各自适用的准据法，两种约定均合法有效。

确认补办登记的对外担保合同有效

最高人民法院认为，外商独资企业提供对外担保无需前置审批，其对外担保合同不以批准为生效要件。虽然对外担保应当办理登记，但在本案担保已经补办登记手续的情况下，认定案涉抵押担保合同合法有效。

全面支持债权人诉请

判决借款人需偿还银行全部贷款本金、利息及罚息，并确认银行对境内酒店的抵押物享有优先受偿权。

五、案件启示

本案是最高人民法院审理的涉外金融担保领域的标杆性案件。其判决不仅为司法实践中如何认定对外担保合同效力提供了权威指引，厘清了外汇管理规定中对外担保批准和登记对合同效力影响的界限，也再次确认了国际商事交易中当事人意思自治原则的重要性。该案对于促进跨境投融资交易的稳定性、保障金融债权安全具有深远影响。

六、评价与奖项

本案判决为最高人民法院公报案例，并被收录于《担保纠纷疑难问题及胜诉实战指南》等法律实务专著。该案是涉外商事审判领域的重要判例，其裁判思路对后续“内保外贷”等跨境融资担保业务具有重要影响。

 

*特别提示：本案发生时间较早，当前对外担保规定已经经过外汇管理局调整，实务操作应以最新法律规定和司法实践为准。

近期，本所于再审阶段代理的一起合同纠纷案件，由最高人民法院提审并最终改判。该案就连带责任及公平原则的法律适用及处理具有示范性效应，受到广泛关注。

一、案件概况及裁判观点

本案中，客户为解决其实际控制的A集团公司债务，与相对方某香港公司（实际系某自然人提供服务）签署咨询中介协议，双方约定相对方提供投融资中介服务，客户按获取投融资款项比例支付报酬。经某自然人介绍，客户聘请一家基金公司提供顾问服务，最终通过资产重组方式获取款项解决巨额债务问题。后相对方提起诉讼，主张客户应向其按约支付报酬款项，并主张A集团公司应承担连带赔偿责任。

一、二审法院观点：

客户作为A集团公司实际控制人及法定代表人，与相对方签署咨询中介协议，其目的系为解决A集团公司的债务，实际是为A集团公司的利益而实施的合同行为。A集团公司作为实际受益人，基于公平原则，应当承担连带赔偿责任。

最高人民法院观点：

有关连带责任的适用，最高院认为：“连带责任是一种法定责任，由法律规定或者当事人约定产生。由于连带责任对责任人苛以较为严格的共同责任，使得责任人处于较为不利地位，因此对连带责任的适用应当遵循严格的法定原则，即不能通过自由裁量权行使的方式任意将多人责任关系认定为连带责任，而必须具有明确的法律规定或合同约定，才能适用连带责任。”

有关公平原则的适用，最高院认为：“民事审判中，只有在法律没有具体规定的情况下，为了实现个案正义，法院才可以适用法律的基本原则和基本精神进行裁判。通常情况下，法院不能直接将‘公平原则’这一法律基本原则作为裁判规则，否则就构成向一般条款逃逸，违背法律适用的基本规则。”

二、法律原则与法律规则的冲突和适用

最高院的上述裁判口径，一定程度上明确了法律原则与法律规则的冲突与适用问题。该等观点与2022年3月1日生效的《最高院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》（下称“《总则编司法解释》”）立法精神完全一致。

《总则编司法解释》第一条规定：“就同一民事关系，其他民事法律的规定属于对民法典相应规定的细化的，应当适用该民事法律的规定。民法典规定适用其他法律的，适用该法律的规定。民法典及其他法律对民事关系没有具体规定的，可以遵循民法典关于基本原则的规定。”

即，法律的适用应遵循如下规则确定：

“向一般条款逃逸”(Die Flucht in die Generalklauseln)系指，存在法律规则的情况下,法官不援引法律规则，直接援引法律原则作出判决的现象[1]。避免“向一般条款逃逸”，要求裁判者在有法律规则依据或能通过类推适用等方法补充规则漏洞的情况下，不得直接援引法律原则，否则将会有损法律规则适用的可预期性。

三、对于直接适用法律原则的再思考

事实上，在民法典总则编司法解释一锤定音前，禁止向一般条款逃逸原则已经散见于各法院指南文件[2]及司法判例中，法律原则与法律规则的适用似乎十分明确。但是，在司法实践中，当裁判者认为极个别案例适用法律规则难以实现个案正义时，还是会基于自由裁量权，适用法律原则予以纠正和裁判。例如，被称为“公序良俗第一案”的(2001)泸民一终字第621号“泸州遗产继承案”的裁判思路便是如此[3]。该案中，虽然有明确法律规定，但法院仍认为“当法律规则适用明显会导致不公和偏差，就应放弃规则而适用原则”。该案的裁判结果一定程度上体现了“个案正义”，但难免减损了司法的可预期性，这也是“泸州遗产继承案”在学术界引发争议浪潮直至今日的原因。

现今，随着《总则编司法解释》的颁布，法律规则与法律原则的适用问题已有明确规定。我们认为，为保护司法的可预期性，应当遵守法律规则，同时需审慎、妥善适用法律原则。对于当事人有关个案正义的主张，亦应有更严格的证明要求。

当然，至于何种程度的个案正义，需要法官不得不“向法律原则靠拢”，仍需结合个案事实，运用法律规范，有效行使自由裁量权予以综合认定，即“在法律允许的范围内，最大限度地寻找法律效果与社会效果的统一”[4]。这或许仍有待于司法实践的进一步明确化、类型化，以尽可能形成“持续一致的见解”。